Blog : Online-Marketing

BGH-Urteil zu Tap Tags in Influencer-Posts

BGH-Urteil zu Tap Tags in Influencer-Posts

BGH-Urteil zu Tap Tags in Influencer-Posts

Wann müssen Influencer ihre Posts auf Instagram als Werbung kennzeichnen – und wann nicht? Der BGH entschied diese Frage am 9. September 2021 für die Benutzung von sogenannten Tap Tags, also Verlinkungen von Produkten oder Unternehmen direkt auf den jeweiligen Fotos.

Geklagt hatte der Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) und machte Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) gegen die drei Influencerinnen Cathy Hummels, Leonie Hanne und Luisa-Maxime Huss in drei verschiedenen Verfahren (Urt. v. 9. September 2021, Az. I ZR 126/20 (Hummels), I ZR 125/20 (Hanne) und I ZR 90/20 (Huss)) mit der Begründung geltend, bei den verwendeten Tap Tags handle es sich um zu unterlassende Schleichwerbung, aufgrund derer auch eine Abmahnpauschale als Schadensersatz zu leisten sei.

Die Entscheidung des BGH war sowohl von der Fachöffentlichkeit als auch in der Influencer-Szene mit großem Interesse erwartet worden. Er stellt für das Markierungserfordernis als Werbung das Kriterium in den Mittelpunkt, ob Influencer für den Post eine Gegenleistung erhalten. Darüber hinaus stellt er aber auch fest, dass ein Post ebenso dann Werbung darstellt, wenn das Produkt übertrieben positiv ohne jegliche kritische Reflexion dargestellt wird und es an einer sachlichen Bewertung gänzlich fehlt. Maßgeblich dafür ist der Gesamteindruck des Posts.

Auf dieser Grundlage gab der BGH dem klagenden Verband nur im Fall von Luisa-Maxime Huss Recht. In dem konkreten Fall hatte es an der notwendigen Markierung als Werbung gefehlt. Entscheidend dafür war, dass Frau Huss für den in Rede stehenden Post über eine Himbeermarmelade von deren Hersteller eine Gegenleistung bekommen hatte.

Anders aber in den Fällen zu Cathy Hummels und Leonie Hanne: da sie beide für die Verwendung der Tap Tags jeweils kein Geld von dem Unternehmen beziehungsweise dem Hersteller erhalten hatten, handelte es sich bei ihren Veröffentlichungen auch nicht um Werbung. Dementsprechend mussten sie ihre Instagram-Posts auch nicht als solche markieren.

Mit dieser Entscheidung bringt der BGH mehr Klarheit in dieses noch junge Themenfeld im Lauterkeitsrecht. Auch in den nun vom BGH entschiedenen Verfahren hatten die drei Vorinstanzen unterschiedlich geurteilt. Derzeit sind zwei weitere Verfahren beim BGH zu den Influencerinnen Pamela Reif (Az. I ZR 163/19) und Vanessa Blumenthal (Az. I ZR 9/21) anhängig. Gesetzliche Regelungen zu dieser Thematik wird das am 10. August 2021 beschlossene „Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht“ bringen, das am 28. Mai 2022 in Kraft treten wird.

Neue Entwicklungen im Recht des Influencermarketings

Neue Entwicklungen im Recht des Influencermarketings

Neue Entwicklungen im Recht des Influencermarketings

Präsentation und Verlinkung von Markenprodukten auf Social-Media-Plattformen – darf man das? Diese Frage ist immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. So auch bei der Influencerin Diana zur Löwen. Diese hatte auf Instagram verschiedene Unternehmen und Marken durch sogenanntes Tagging auf ihren Bildern markiert. Der Verband Sozialer Wettbewerb warf ihr deswegen Schleichwerbung vor und mahnte sie ab. In dem nachfolgenden Gerichtsverfahren gab das Landgericht Köln (LG Köln, Urteil vom 21. Juli 2020 – 33 O 138/19) dem Verband Recht. Das Oberlandesgericht Köln wies in seiner Entscheidung vom 19. Februar 2021 – 6 U 103/20 – die Berufung gegen dieses Urteil des Landgerichts zurück.

Im Zentrum des Gerichtsverfahrens stand ein Social-Media-Kommunikationsvorgang, der aus drei Teilschritten besteht. Angegriffen wurde dabei nicht die aus betexteten Abbildungen aufgebaute Kommunikation an sich, sondern deren Verlinkung mit einem durch Anklicken erreichbaren Unternehmensauftritt. Dieser letzte Schritt lässt sich in zwei weitere Teilakte aufgliedern: zum einen das Anklicken, mit dem der Unternehmens- oder Produktname sichtbar gemacht wird; zum anderen die so ermöglichte weitere Handlung, nämlich das Betätigen des Links, so dass man auf die Unternehmenswebsite weitergeleitet wird.

Das Oberlandesgericht Köln sieht diese Kommunikation als unlauter an, wenn nicht durch eine Kennzeichnung deutlich wird, dass sie kommerziell motiviert ist. Denn die Verbraucher sollen davor geschützt werden, aufgrund der fehlenden Kennzeichnung eine Entscheidung zu treffen, die sie anderenfalls nicht treffen würden. Verbraucher sollen stets davon in Kenntnis gesetzt werden, ob ein Social-Media-Beitrag in redaktioneller Unabhängigkeit gepostet wurde oder ob eine einseitige, werbende Äußerung vorliegt. Gerade im Bereich der Social-Media-Kommunikation sei zentral, dass der Contentempfänger Klarheit über den Zweck einer Veröffentlichung hat und zwischen authentische redaktionelle Mitteilungen von werblichen Äußerungen differenzieren kann.

Entscheidend ist demnach, ob in einem Post die redaktionellen oder die kommerziellen Interessen überwiegen. In der bisherigen Rechtsprechung ist noch nicht abschließend geklärt, welche Indizien vorliegen müssen, damit eine kommerzielle Absicht von Instagram-Posts zu vermuten ist. Zum Teil lassen die Gerichte Indizien genügen wie hohe Followerzahlen und Einbettung von Tags. Zum Teil wird zusätzlich gefordert, dass im Falle von Produktdarstellungen ohne redaktionellen Anlass die Vermutung kommerzieller Motivation dadurch beseitigt werden kann, dass Profilbetreiber nachzuweisen haben, die dargestellten Produkte mit eigenen Mitteln erworben zu haben. Demgegenüber besteht die Auffassung, dass eine geschäftliche Handlung bei bloßer Produktdarstellung nicht vorliegt, weil das allgemeine Interesse, sich dadurch im Hinblick auf potentielle Werbeverträge sichtbar zu machen, nicht ausreiche, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und der Absatzförderung anzunehmen.

Auch auf Gesetzgebungsebene wird derzeit an dem Thema gearbeitet. In dem geplanten „Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht“ sind Regelungen geplant, die das beschriebene Influencer-Marketing betreffen. So enthält der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24. März 2021 für § 5a Abs. 4 UWG eine Neufassung der Regelung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks geschäftlicher Handlungen. Ein kommerzieller Zweck soll danach bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vorliegen, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnlichen Gegenleistungen für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Wie die Regelung im Ergebnis nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens aussehen wird, bleibt abzuwarten.